案情回顾
乙系甲公司 销售经理。 商业往来中，甲据其客户反映，获悉乙 外地以甲公司之名义非法设立 分公司，并通过电子邮件向甲之客户进行相关宣传，以更为优惠 条件邀请甲公司 客户 该分公司进行交易。甲通过合法手段获得 乙电子邮箱 密码。现 ，甲对乙提起侵害商业秘密之诉，同时提出证据保全请求，要求法院对乙 电子邮箱 内容采取保全措施，即要求法院打开乙 电子邮箱，实时打印乙电子邮箱中 电子信函作为证据使用，以防止乙删除甲可以作为证据使用 相关电子邮件。法院受理后，对法院能否依职权调查收集被告 电子邮件，发生 争议。部分同志认为，这种情况属于民事诉讼法第六十四条第二款规定 法院依职权调查收集证据 情形，法院只需严格依照法定程序即可进行。部分同志则认为，问题 关键 于法院 无权力以此种方式去调查收集电子信函。
法官评析
笔者认为， 本案中，法院无权擅自打开电子邮箱进行证据保全以调查收集被告 侵权证据。理由如下：
第 ，《中华 民共和国宪法》第四十条规定：中华 民共和国公民 通信自由和通信秘密受法律 保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪 需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定 程序对通信进行检查外，任何组织或者个 得以任何理由侵犯公民 通信自由和通信秘密。显而易见，该条规定同样 排除 民法院这个执法主体 内 。这样，如果电子邮件属于通信秘密，收发电子邮件属于通信自由 话，法院就无权采取保全措施 。因此，问题 关键就 于对电子邮件和收发电子邮件这两者 定性。但这两者 宪法中均无规定，这 由宪法 滞后性所决定 ，法官无权作法理学意义上 扩充性解释。因而需要 部 法律法规中寻找法律依据。
第二，2000年9月25日实施 《中华 民共和国电信条例》第二条第二款规定：本条例所称电信， 指利用 线、无线 电磁系统或者光电系统，传送、发射或者接收语音、文字、数据、图像以及其他任何形式信息 活动。通过这个行政法规所明确 定义，电子邮件应该可以涵盖 电信这个范畴 外延之中。就其证据属性而言，它 传统信函并无实质区别，都 通过 定载体传送 定信息，均可以归类为书证 范畴。于 ，可以得出 结论 ，电子邮件完全可以适用电信条例。既然电子邮件可以适用该条例，那么就可以援引该条例所规定 保护条款对其进行保护。
电信条例第六十六条第 款规定：电信用户依法使用电信 自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪 需要，由公安机关、国家安全机关或者 民检察院依照法律规定 程序对电信内容进行检查外，任何组织或者个 得以任何理由对电信内容进行检查。对这条进行分析并将其 宪法第四十条进行对比， 们发现两者惟 同之处仅 于该条增加 国家安全机关。由此可见，电信条例对电子邮件 保护 宪法对通信自由和通信秘密 保护 脉相承 ，前者 后者 具体化。至此，对该问题 分析已经 目 然。由于民事诉讼中没 涉及刑事犯罪，因此法院无权依照法律规定 程序对电子邮件进行检查，获得 证据由于存 证据法意义上 程序违法性，按非法证据排除规则， 能作为定案 根据。
虽然法院 民事诉讼中无权对电子邮件进行证据保全，但这并 意味着原告对此类侵权行为束手无策。笔者认为，就原告而言，至少可以用以下两种方案解决问题：
第 ，从目标电子邮件收件 收集证据。如果被告确实 利用电子邮件进行通信 行为，那么按 般常理肯定 目标电子邮件 收件 。因此，原告只要 目标邮件收件 联系，请其提供目标邮件 内容，对邮件内容实时下载打印并进行公证证据保全，就可以固定被告侵权 证据，这些证据就可以作为定案根据。
第二，启动刑事程序，由侦查机关行使侦查权获得证据。如果原告认为被告侵害商业秘密行为极可能触犯刑律，那么原告可以先向刑事侦查机关提出控告，要求对涉嫌侵害行为进行刑事侦控。这样，由于启动刑事程序，侦查机关就可以介入行使侦查权。这 宪法和电信条例两个层面上都 合法依据。 结果处理上，即使刑侦机关发现被告 行为尚 构成犯罪，由于该证据系适格主体依法定程序获得，按民事诉讼证据规则，其所获得 被告 电子信函也可以 民事诉讼中予以使用。
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